宪法学人想成政治脂肪，易如反掌，胡吃海喝加四体不勤，就可大功告成，要诀在占位。
[130] 因此，教义学在基本权利的约束力上应该同等对待劳资协议和其他私法上的制度，这就是说，不应该在干预禁令这一层功能上直接适用基本权利。合同在该案中并非基于其个案的特殊性而为补充性解释所补充，补充性解释在其间所确定只是一个完整的任意性规范应该具备的内容，也就是说，并非对于这个合同而言正确的内容，而是对于此类合同而言正确的内容。
保护所针对的威胁只能源于其他公民，因为国家对人的尊严的侵害已为尊重命令所涵盖，也就说为防卫功能所涵盖。[65]一个以合乎宪法的规范为依据的民事判决的强制执行不是一个独立的基本权利的限制。人们惟一能够依赖的也就只有强调基本权利的基本原则属性了。如果保护命令的功能得以发挥，那么人们一般不再直接从基本权利中推导结论，且将保护任务的履行主要视为普通法律的事务。Gysin, Rechtsphilosophie und Grundlagen des Privatrechts, 1969, S. 300 f.。
这符合合同自由原则，尤其符合《出版社法》第47条针对所谓的约稿合同所作的规定。因此人们应该考虑，法律形式的转变对于待转变的公司而言是否必要，该公司在转变形式上的利益与被排除在外的股东的利益是否处于一种合宜的比例关系。否则的话人们最终将会普遍地对合同进行合宜性和公正性审查。
而且还是在第二帝国宪法的时代就有人极为新锐地持有此种观点，尽管那时的宪法并不含有基本权利清单。例如（同样有征收嫌疑的）善意取得绝非仅仅服务于各个取得人的利益，也同时服务于公众福祉在顺畅的商品流通和货物销售方面的利益。[77]邵尔茨（Scholz）的观点也与之相同，他恰恰将间接第三人效力定义为基于民法中的一般条款的媒介作用的第三人效力。依据该规定，雇主与受雇人间雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制（竞业禁止），须以书面方式为之。
[11]Vgl. dazu BGH LM Nr. 32 zu § 138 （Bb） BGB. 假如一个作者给自己设定了遵照合同伙伴的指示进行创作的义务，这无可非议。相反，在那些违法性不能被表征出来，而是需要在具体个案中通过法益权衡或者利益权衡进行正面论证的情形中，例如涉及经营权和一般人格权的情形中，[99]由于不存在由构成要件所确定的一个领域，是谈不上干预权限的赋予的。
因此，人们有必要重新考虑基本权利的相对人和基本权利作用于私法的具体方式问题。/Scholz, Art. 1 Abs. III Rdnr. 102 und 131. [86]因此邓宁格和勒莱克在这一点上的批评是正确的，参见：Denninger, JZ 1975, 545 ff.; Roellecke, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, Bd. II, S. 41 f [87]So Rupp, AoR 101 （1976），166. [88]这是法哲学中的一致观点，例如科因（Coing, Grundzuge der Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 1976, S. 134）认为，法和政府的任务主要是捍卫和平和秩序、抑制暴力和违法。由此可见，通过一般条款和需要用价值填补的概念以外的规范保护基本权利是并不鲜见的现象。ahnlich Berka, Medienfreiheit und Personlichkeitsschutz, 1982, S.44 ff. [14]Vgl. Durig, in: Maunz/Durig/Herzog/Scholz, Komm. zum Grundgesetz Art. 3 I Rdnr. 513. [15]So Rupp, AoR 101（1976）．169. [16]Vgl. Gamillscheg aaO （Fn. 6） S. 407 ff.人们在这里可以看到一个宣言式的表述：社会权力和社会强力概念是处理第三人效力问题的抓手。
（1）联邦宪法法院的布林克菲尔判决（Blinkfüer-Entscheidung）即为这一方面的典型案例。三、作为保护命令的基本权利 （一）教义学上的基础 在我看来，基本权利对私法主体行为作用的根本基础其实是联邦宪法法院从基本权利的基本原则规范属性中导出的基本权利的另外一种功能。众所周知，联邦劳工法院在判决活动中就一贯坚持此种观点。从《民法典》第157条的诚实信用原则（Treu und Glauben）中人们必然也能推导出这一结论。
[126]Vgl. BGH GRUR 1979, 657, 658（退出行业约定），该判决援引了稳定判决。这种现象可能违反了《基本法》第4条第2款和第1条第1款的保护命令，可能也违反了《基本法》第3条第3款意义上的保护命令，因此应该通过法律解释或者法律续造的方式为这些宗教的教徒提供保护。
假如一个雇员因其某个言论被解雇，那么法院在审查解约时就应该在该解约是否构成《解雇保护法》第1条意义上的反社会福利性（Sozialwidrigkeit）以及是否构成《民法典》第626条意义上重要原因（Wichtiger Grund）方面直接适用《基本法》第5条第1款上的干预禁令。[126]该院从《民法典》第138条中推导出这一判决意见，但这一（仅仅为极端情形量身打造的）规定并不能涵盖此种如此严格的必要性和合宜性审查，且该适用行为明显超过了该规定惯常被适用的领域。
[24]相反，依照间接第三人效力学说，在这个问题上应该纳入考量的是诸如《民法典》第138条、第242条以及第315条等条款所体现的私法上特殊的过度禁令。另一方面也需要注意，任意性规范的创设属于国家的他治性的（heteronom）规范创制，而非私法主体之间的自治规制，[43]宪法上的过度禁令因此基本上也适用于此，也即必要性和比例原则。对此书较为出色的评论，参见:Bydlinski osterr. ZfoffR X I I （1963）,S. 423 ff. [5]Vgl. Kamm, Die Freiheit der Willensbildung-Zur Lehre von der Drittwirkung der Grundrechte und der Rechtsstruktur der Vereinigung,1960, S. 38 ff.，56 ff. [6]Vgl. Gamillscheg, AcP 164（1964），386 ff.，尤其是该文第419页。该州劳工法院的一个论据为，员工在缔结合同的时候应该预计到合同义务的履行可能会与其信仰发生冲突，因此应该在合同中约定在古尔邦节中不必工作（aaO S. 259; zustimmend Otto, Personale Freiheit und soziale Bindung, 1978, 127; kritisch Habscheid, JZ 1964, 248）。因此，对干通知终止而言不存在基本权利的直接约束。在法律行为的内容自由方面，存在一个手段丰富的解决方案：从完全的约定上的不可能性到《民法典》第134条意义上的法律上的禁令，继而是自由的撤回权（与消极利益责任相挂钩），最终还有依据或者类推适用《民事诉讼法》第888条第2款的单纯的对强制执行的排除。
此外，人们可能会将《民事诉讼法》第888条第2款更进一步类推适用于诸如良心自由、言论自由和艺术自由等人身自由的限制上，毕竟就国家的强制执行而言这些自由权基于其人身内容（personaler Gehalt）与职业自由相比在敏感性上并不逊色。但在另一方面人们也不应该忽视，对身体的完整性（die Integrität des Körpers）的支配自由属于人最根本的权利，因此，依据《基本法》第1条、第2条第2款中的价值取向，该自由权在涉及私法自治上的自我限制的情形中需要受到特殊的保护。
在先前的法律争端中，联邦最高法院以理由不充分为由驳回了针对施普林格出版社发出的抵制呼吁的诉讼请求。前者仅仅同意以一类合同为基准的补充性解释（vgl. aaO § 16, 4 b），而后者则仅仅同意以某一个合同的特殊性为基准（vgl. aaO S. 531）。
[2] 除了这一学说的创立者尼佩代（Nipperdey），[3]在学术界被认为是该学说杰出代表的主要还有莱斯勒（Leisner）、[4]拉姆（Ramm）、[5]加米尔舍格（Gamillscheg）[6]以及施瓦伯（Schwabe），[7]不过施瓦伯的学说的教义学基础与前面几位有着显著的差异。而且从这个观点出发的话，一个基督徒在周日工作的义务（例如饭店服务员、女仆）如何才能不违背《基本法》第4条第2款中毫无保留地保障从事宗教活动的自由？。
如果只在自由权的限制受到法律保留的规制的情形中才能对自由权进行限制，那么就会使得私法上的限制被显著强化。既然按照联邦宪法法院针对《刑法典》第218条的判决意见，立法者甚至有制定保护基本权利的刑罚规范的任务，那么这必然也适用于干预作用较为轻微的私法，并且更有甚之。[118]参见（针对《普鲁士国家全法》作出的）判决：Entscheidung RGZ 57, 250．帝国法院认定法律上的不可能，其动机明显在于避免以罚金和拘役为手段的强制执行的适用。我们应该看到，存在逻辑上先于《民法典》第138条的（不成文的）私法自治的限制，而且其与法律上的不能的构成要件的可比性远过于违反善良风俗的构成要件。
如此一来就会形成严格的公正性控制，而联邦劳工法院和主流学说恰恰在劳资协议上拒绝了这种公正性控制。因此，我们应该反对直接第三人效力学说，不应将基本权利本身直接适用于私法主体之间的行为。
Wendt, AoR 104（1979），415 mit weiteren Nachw. in Fn. 2. [24]Vgl. BAG AP Nr. 25 zu Art. 12 GG unter II 3。四、总结 1．基本权利的相对人（规范义务人）只是国家，而不是公民。
Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980,§12 III 2 und §8 III 2 a. [69]联邦宪法法院的论据为：征收只可能出于国家或者被国家授予征收权的企业（BVerfG aaO S. 277）。按照他的看法，这个问题涉及两种选择，我们是说在存在一个意志的时候，是法律创设了后果，还是反过来说，在法律赋予相应权限的时候，是意志创设了法律后果（aaO S. 154）。
也有其他人为论述私法自治而引入的授权概念，[59]事实上这也不妥当。[93]由此，《基本法》第5条第1款的保护命令功能及其私法上的作用得到毫无疑义的承认。[101]当然，该院在提出这种看法的时候并未指出其在教义学上的深层原因。裴厄尼斯（Pernice aaO S. 488 f.）与古金（Gysin aaO S.301.）的论述含有这一理论的雏形。
基于该规定，关于儿童的宗教教育的合同是没有民事效力的。因此，我们应该反对间接第三人效力学说，应将基本权利本身直接适用于私法规范（包括任意性法律和起着替代任意性法律功能的补充性合同解释）。
文章来源：《比较法研究》2015年第1期，第171-195页。[67]亦可参见《企业重组改组法》第15条第1款第二句中的例外情形。
此种保障不仅仅依赖一般条款实现，所有种类的规范均可负担这一任务。另一方面，是否总会存在一个合适的一般条款，人们是无法事先就确定的。
